峰峰集团七大举措寻求突围

[7]参见佛山市新一佳百货超市有限公司与张群人身自由权纠纷案，（2004）佛中法民一终字第307号判决书。

首先，若法律规范中含有当事人另有约定的除外或类似表述，即明确表示，它可为当事人意志排除或改变。一般规范与个别规范之间的关系不同于此。

私人生活由自身规划，却不表示当事人有义务规划生活的每一细节，亦不表示当事人在任何情况下都能对生活作出周密安排。至于何种规范对于行为人既具有拘束力，又不属于命令或禁止规定，而只是诱导规定，则语焉未详。[101]反映到司法三段论的法律适用模型中，作为主要规范的一般规范构成法律推理的大前提，法律行为则只能出现在小前提中。[111]再次，叙述逻辑中，前提与结论真值并无时间性，一般陈述所有人都会死并不先于个别陈述苏格拉底会死而获得真值，换言之，当一般陈述为真时，个别陈述已然同真。氏著：《民法中的强制性规范一一公法与私法接轨的规范配置问题》，法律出版社2009年版，页188-196。

所谓强制规定，是指命令当事人应为一定的行为者（施启扬），是应为某种行为的规定（不得不为规定）（王泽鉴），禁止规定则指命令当事人不得为一定的行为者（施启扬），是禁止为某种行为的规定（王泽鉴）。注释:本文得到中国政法大学中欧法学院法哲学与交叉法学研究所永同益法哲学基金的资助，特致谢意。[15]儿童最大利益原则作为儿童权利保护的基本原则之一已被写入被誉为儿童权利大宪章的联合国《儿童权利公约》（第3条）。

[13]MichealFreeman,TheMoralStatusofChildren:EssaysontheRightsoftheChild,MartinusNijhoffPublishers,1997,P.23-25.[14]皮艺军：儿童权利的文化解释，载《山东社会科学》,2005年第8期，第30页。[12]可见，儿童权利是国家亲权的逻辑基础，促进和保障儿童权利是国家亲权的正当合理性所在，它们之间是价值与工具的关系。在未成年人司法中儿童权利的价值不止于此，如其他公民权利一样，它也是制约权力的重要机制之一。一个没有权利的社会是道德沦丧的社会。

在实体原则上，排斥报应刑，超越罪刑相适应原则，在关注行为的同时更加关注行为人，奉行刑罚个别化原则。【注释】[1]姚建龙：国家亲权理论与未成年人司法—以美国未成年人司法为中心的研究，载《法学杂志》,2008年第3期，第92页。

[5]无可否认，国家亲权在未成年人司法中表现出的未成年人司法权仍然是一种惩戒权和控制权。[15]皮艺军：中国未成年人司法理念与实践的对接，载《青未成年人犯罪问题》,2010年第6期，第4页。司法权的本质是判断权，具有被动性、中立性、更注重权力过程的形式性等特点，[2]普通刑事司法权同时承担着具有惩罚犯罪进而保障国家和社会安全的职能。[4]ArnoldBbinder,GibertGeisandDicksonBruce,JuvenileDelinquency:Historical,cultural,LegalPerspectives,MacmillanPublishingCompany,1988,P.235.[5]WilliamB.Waegel,DelinquencyandJuvenileControl:ASociologicalPerspective,Prentice-Hall,1989．转引自姚建龙：《超越刑事司法—美国未成年人司法史纲》，法律出版社2009年版，第110页。

所谓国家亲权，有学者总结如下：首先，认为国家居于未成年人最终监护人的地位，负有保护未成年人的职责，并应当积极行使这一职责。首先，它拥有宽泛的管辖权，将成年人实施不受管辖而未成年实施则受管辖的身份罪也纳入其中，实质上是对未成年人相关权利及与成年人平等权利的剥夺。而国家亲权为国家处理未成年人罪错案件的权力贴上了爱的标签，使这种权力的运作含有强烈的情感倾向。二、国家亲权的法理悖论国家亲权理论将罪错未成年人从普通刑事司法的体系中解脱出来，将其置于未成年人司法体系之中，相对于普通刑事司法的刑罚措施，未成年人司法的特殊保护措施绝对是对罪错未成年人的一种保护和福利，但是特殊保护措施相对于正常的未成年人来说，仍会使罪错未成年人受到某些方面的限制，仍具有强制色彩，仍是一种惩戒和控制。

另一方面，国家亲权却无视、排斥了诸多未成年人应有的权利，未成年人权益受到忽视和损害。再次，主张国家在充任未成年人‘父母时，应当为了孩子的利益行事，即应以孩子的福利为本位。

【作者简介】郝银钟，单位为国家法官学院。这种权力不再仅仅是种判断权，更是种保护权和教育矫正权，它更注重权力结果的实质正义而超越其运行的形式正义，从而具有鲜明的主动性和倾向性。

证明标准以优势证据取代排除合理怀疑标准。这在美国的未成年人司法史上有着鲜明的烙印，种族歧视、对少女的偏见、粗暴对待未成年人在国家亲权是空间里滋生。[16]保护儿童权利已经成为国际社会的共识，不但在一般人权公约或文件中有明确体现，而且国际社会制定了一些列针对儿童权利保护的专门公约或文件。这在以其指导的未成年人司法中已经有了充分表现。儿童权利离不开国家亲权，未成年人司法也需要国家亲权，但是西方传统的国家亲权论在未成年人司法中应被批判地吸收：未成年人享有受特别保护的权利，每一位未成年人都是具有独立价值的主体。儿童利益最大化离不开儿童权利，它意味着未成年人的每一项权利都应尽最大可能予以满足，儿童利益最大化就是儿童权利最大化，儿童权利最大化就是要对任何有可能忽视或是侵害儿童的理念和行为表示‘零度容忍。

以此为逻辑，儿童权利应是国家亲权的出发点和归宿，国家亲权应促进和保障儿童权利的实现，而不能忽视和排斥儿童权利。[6][法]孟德斯鸠：《论法的精神》，方华文主编，于应机、余新丽编译，陕西人民出版社，2006年，第229页。

英国学者迈克尔·弗里曼(MichealFreeman)对认为以更具有道德意义的爱、关怀、同情、利他主义的价值高于儿童权利，以此认为儿童权利多余，以此认为无须考虑儿童权利等观点都给予了批判，他认为这些观点或许在理想的道德社会可能是正确的，但是贫困、疾病、剥削和虐待仍肆虐全球，根本不存在理想社会，成人无法真正做到只考虑儿童的最大利益。当然，儿童权利并不是要排斥国家亲权，更不是要抛弃未成年人司法，而是强调要以儿童权利为逻辑基础的理论修正。

台湾将具有此行为的未成年人称之为虞犯未成年人，日本将其与具有犯罪行为的未成年人统称为非行未成年人。《儿童权利公约》第40条第2款、《利雅得准则》第5条和第56条都对废除身份罪的规定，《＜童权利公约＞第10号一般性意见—未成年人司法中的儿童权利》第8条更是明确建议：缔约国废除有关‘身份罪的条款，依法对儿童和成年人实行平等待遇。

比如《北京规则》第1条和第5条的规定体现了要尽量减少未成年人司法制度的干预思想，以减少其干预对儿童可能带来的伤害。《公民权利和政治权利国际公约》第14条、《北京规则》第17条是对未成年人司法也要遵守正当程序的规定。这一法理上的悖论严重制约了未成年人司法制度的发展。国家亲权理论吸收刑事实证学派的刑罚个别化等犯罪学、社会学、教育学等先进理论共同勾勒了完全独立于普通刑事司法制度的未成年人司法制度：在目标上，追求的不再只是惩罚犯罪以及保障国家和社会安全，更加关注未成年人的福利，实现未成年人的最大利益成为其首要目标。

《北京规则》第4部分对非监禁待遇特别是社区处遇给予了较为详细的规定。在形式上，为了避免在名称上给未成年人带来伤害，以罪错或非行(delinquency)代替犯罪(crime)，以罪错未成年人(delinquent)代替罪犯(criminal)，以处遇或矫正(treatment)代替刑罚(penalty)，等等。

在这样的社会里，儿童最容易成为牺牲品，这是经过漫长的历史证明了的真理。在高声呼吁‘救救孩子的呐喊中，掩饰着侵犯儿童权利的漠视。

从此，罪错未成年人也终于成为保护的对象。它不是天然的，不是无缘无故的爱，正如契约论者认为国家权力源于公民权利一样，它源于儿童权利[10]，特别是儿童受特别保护权。

在管辖范围上，突破了只对犯罪行为管辖的界限，将身份罪(statusoffences)[3]和一般违法行为亦纳入其中，以使具有这些行为的未成年人免受外部不良环境的影响和侵害，对不良行为予以及时矫正，阻止其滑入犯罪的深渊。虽然国家亲权里也含有义务的成分，但是在处置罪错未成年人这个领域里，它更多的是展示的是一种权力，只不过给这种权力贴上了更美好的道德标签罢了，改变不了它是一种权力的本质。[10]根据《儿童权利公约》第1条，儿童一般指18周岁的任何人，与我国法律中的未成年人概念相当。[12]王雪梅：《儿童权利论》，社会科学文献出版社2005年版，第5页。

美国的第一部《未成年人法院法》的全称《规范无人抚养、被遗弃和罪错儿童的处遇和控制》(ActtoRegulatetheTreatmentandControlofDepen-dent,NeglectedandDelinquentChildren)就清楚的表明了这一点。未成年人司法的本质仍属于一种司法，取消正当程序就意味着罪错未成年人的许多权利被忽视和剥夺，人为因素也失去了程序的制约，罪错未成年人获得福利待遇的可能性在增加，但司法正义之路发生偏离的系数也在加大。

再者，严重刑事犯罪虽然在罪错未成年人案件中占很小的比例，但在这个依然存在严重问题的社会也是时有发生的。[8]Becker,Howard,Outsiders:StudiesintheSociologyofDeviance,NewYork:TheFreePress,1963,P.147.[9]伊丽莎白·S斯科特：《儿童期的法律建构》，载玛格丽特·K.罗森海姆等编《未成年人司法的一个世纪》，高维俭译，商务印书馆2008年版，第93页。

[3]与刑法学中和普通犯相对应的身份犯不同，此处的身份罪是指一些国家将未成年人不服管教、逃学、流浪街头、公共场所酗酒等行为也作为罪错，而若这些行系成年人所为，则不被视为是犯罪。国家亲权标榜以维护未成年人权益为目标，但在客观上却存在着侵蚀未成年人权益的现象，国家亲权异化为国家侵权。